ROFO, ROFOR, droit de préférence, droit de préemption, tag-along, drag-along, put et call options : De quoi s’agit-il ? Rappels de quelques fondamentaux à la lumière d’une récente jurisprudence du tribunal fédéral suisse

Les conventions d’actionnaires contiennent souvent des dispositions spécifiques visant à empêcher la vente des actions à des non-actionnaires sous la forme de droits de première offre, de droits de premier refus, de droits de « tag-along » et de « drag-along », et d’options d’achat et de vente.

De quoi s’agit-il ?

Le droit de première offre signifie que l’actionnaire qui souhaite vendre ses actions doit les offrir au bénéficiaire du droit de première offre avant qu’un contrat puisse être conclu avec un tiers acquéreur.

Le droit de première offre oblige ainsi l’actionnaire vendeur à négocier la cession de ses actions exclusivement et de bonne foi avec le détenteur du droit de première offre avant de négocier avec un tiers acquéreur.

Si le détenteur des droits de première offre n’est pas intéressé par l’achat de ou des actions ou ne parvient pas à un accord avec l’actionnaire vendeur, celui-ci peut alors vendre ses actions au tiers acquéreur.

Toutefois, il est interdit à l’actionnaire vendeur de céder ses actions au tiers acquéreur à des conditions plus avantageuses que celles offertes au bénéficiaire du droit de première offre.

Le droit de préemption proprement dit donne aux actionnaires bénéficiaires le droit d’acquérir les actions à un autre actionnaire aux mêmes conditions que celles convenues de bonne foi avec un tiers acquéreur avant que ce dernier ne puisse les acheter.

L’actionnaire qui souhaite vendre ses actions à un tiers doit donc notifier au préalable aux actionnaires bénéficiaires du droit de préemption son intention de vendre et les conditions de l’offre du tiers acquéreur.

En cas d’exercice du droit de préemption, les actions doivent être cédées aux bénéficiaires aux mêmes conditions que celles convenues dans le contrat avec le tiers acquéreur, notamment en ce qui concerne le prix d’achat, à moins qu’un prix spécifique ou une méthode de calcul du prix des actions n’aient été convenus à l’avance (droit de préemption limité).

Si le bénéficiaire du droit de préemption refuse d’exercer son droit de préemption ou refuse finalement les conditions posées par le tiers acquéreur de bonne foi, l’actionnaire peut alors vendre ses actions à ce tiers aux conditions convenues initialement avec lui.

Le droit de première offre et le droit de premier refus diffèrent du droit de préemption proprement dit :

Alors que le droit de préemption donne au titulaire le droit de répondre à une offre d’achat faite par un tiers acquéreur de bonne foi, le droit de première offre oblige simplement l’actionnaire qui souhaite céder ses actions de les proposer de bonne foi et en premier lieu aux autres actionnaires.

Le droit de premier refus permet à un actionnaire de préempter l’offre d’un tiers de bonne foi à un autre actionnaire lorsque ce dernier la lui aura communiquée.

Les droits de premier refus et les droits de première offre peuvent être combinés, de sorte que le bénéficiaire du droit de première offre qui n’a pas exercé son droit aura le droit d’acheter les actions en cause lorsque l’actionnaire cédant aura communiqué l’offre d’un tiers acquéreur de bonne foi.

La distinction entre le droit de préférence et le droit de préemption a été récemment rappelée par le Tribunal fédéral suisse dans son arrêt du 5 novembre 2024 4A_379/2024, considérants 3.1.et 3.2. reproduits ci-après en traduction libre, en les termes suivants :

En incluant des droits d’entraînement dans un pacte d’actionnaires, un actionnaire majoritaire désireux de vendre ses actions (ou plusieurs actionnaires minoritaires agissant de concert) a la possibilité de forcer un actionnaire minoritaire à se joindre à la vente, ce qui permet de vendre toutes les actions de la société à un tiers acquéreur.

La disposition d’entraînement oblige donc l’actionnaire visé à vendre ses actions aux mêmes conditions que la majorité des actionnaires qui approuvent la vente.

Ainsi, cette disposition empêche les actionnaires minoritaires de refuser de vendre leurs actions si la majorité des actionnaires approuve la vente.

Une disposition de type « tag along » donne à un actionnaire minoritaire le droit (mais non l’obligation) de faire acheter ses actions aux mêmes conditions (y compris le prix) que celles des actionnaires majoritaires.

L’objectif principal de la disposition « tag along » est de protéger les actionnaires minoritaires d’un nouvel investisseur de contrôle qui pourrait modifier l’entreprise au détriment de la minorité.

En incluant une option d’achat dans un pacte d’actionnaires, un actionnaire au bénéfice de cette clause peut forcer un ou plusieurs autres actionnaires de lui vendre leurs actions, à un prix déterminé, dans un délai déterminé et/ou lorsqu’un événement spécifique se produit.

Une option de vente donne à l’actionnaire qui en est bénéficiaire le droit (mais non l’obligation) de faire acheter ses actions par un ou plusieurs autres actionnaires, à un prix déterminé, dans un délai déterminé et/ou lors de l’occurrence d’un événement spécifique.

On le voit, ces clauses sont complexes. Elles doivent être maniées avec précaution. Les reproduire telles quelles à partir d’un modèle trouvé sur internet est hautement risqué. Le lecteur est désormais prévenu.