La signature électronique : est-ce que cela vaut vraiment comme une signature manuscrite ?

Dès lors que de plus en plus de contrats sont négociés par échange d’e-mails et sur la base de documents en format électronique, il peut être tentant de signer ces contrats par le biais d’une signature électronique. Nombreux sont désormais les prestataires qui proposent ce type de service. La question se pose toutefois de savoir si cette signature électronique est valable, si elle peut être assimilée à une signature manuscrite contraignante et comment bien choisir son prestataire.

Conformément à l’art. 14, al. 2bis, du code des obligations (CO), seule la signature électronique qualifiée, basée sur un certificat qualifié délivré par un fournisseur de services de certification reconnu et munie d’un horodatage qualifié au sens de la Loi sur la signature électronique (SCSE) est assimilée à la signature manuscrite.

Cependant, peu de transactions requièrent en Suisse une signature électronique qualifiée assimilable à la signature manuscrite (comme par exemple le crédit à la consommation) puisque le droit suisse des contrats est basé sur le principe de la liberté de la forme (art. 11 CO). Lorsque les parties souhaitent s’engager dans un contrat qui ne requiert pas la signature manuscrite des parties, ces dernières pourraient donc utiliser d’autres types de signatures électronique, à condition que les parties soient conscientes des limites de leur utilisation.

Si les parties veulent en revanche avoir la certitude de la reconnaissance juridique de cette signature électronique pour des transactions pour lesquelles la forme écrite est exigée par la loi, il est indispensable de recourir aux produits d’un fournisseur reconnu au sens de la SCSE.

A ce jour, seules quatre sociétés ont été reconnues par le Service d’accréditation suisse (SAS), dont on trouve les coordonnées sur le site internet de l’OFCOM au lien suivant :

https://www.bakom.admin.ch/bakom/fr/page-daccueil/suisse-numerique-et-internet/communication-numerique/signature-electronique.html

Cela signifie que les signatures électroniques proposées par des prestataires ne figurant pas dans cette liste, même si ceux-ci se targuent d’une reconnaissance européenne de la signature qu’ils proposent (par exemple conforme au Règlement eIDAS, Electronic IDentification And Trust Services, qui est le règlement sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein des 28 états membres de la communauté européenne), ne seront pas reconnues comme des signatures manuscrites au sens du Code des obligations.

Cela étant, il n’y a en principe pas d’inconvénient à utiliser d’autres prestataires, non reconnus, pour différents contrats, à condition que ceux-ci ne requièrent pas spécifiquement la signature manuscrite. Il s’agit d’analyser la situation au cas par cas, en fonction du type de contrat dont il s’agit. Selon nous, il serait toutefois opportun de prévoir une clause contractuelle par laquelle les parties acceptent toutes deux que le contrat soit considéré comme valablement conclu par le biais d’une signature électronique fournie par un prestataire non reconnu.

L’autre variante reste donc d’opter pour l’un des quatre fournisseurs de services de certification reconnus.

WILHELM Avocats SA  – 27 mai 2019