Le code des obligations fixe un cadre strict aux règles statutaires limitant le transfert d’action nominatives dans le cadre de société non cotées en bourse.

Les dispositions de l’article 685 b CO sont souvent oubliées par les rédacteurs des statuts d’une société anonyme.

Ceux-ci sont en effet tentés de prévoir dans les statuts des droits de préemption entre actionnaires, des clauses d’option d’achat ou de vente, ce aux fins de s’assurer de la qualité et de l’identité de tout nouvel actionnaire.

Or, le code suisse des obligations ne permet pas l’insertion de tels clauses dans les statuts.

En effet, l’article 685 b CO n’autorise de restriction au transfert des actions nominatives que pour préserver le cercle des actionnaires eu égard au but social de la société ou à son indépendance économique. Ce sont-là les seuls « justes motifs » pour lesquels la société est en droit de refuser ou de limiter le transfert de telles actions.

En dehors de ces cas, si elle veut en empêcher le transfert, la société doit s’obliger à racheter les actions visées à leur valeur réelle, soit à une valeur correspondant le plus objectivement possible à la valeur de la société.  Cette valeur peut être considérablement plus élevée que ce à quoi la société est prête à consentir. Rappelons à ce titre que la société ne saurait posséder plus de 10% de son propre capital-actions.

Ainsi, si elle veut contrôler le transfert de ses actions, la société devra se doter d’actions au porteur ou ses actionnaires devront conclure entre eux une convention d’actionnaires. Naturellement, la portée d’une telle convention ne se déploie qu’entre ses parties. Les tiers de bonne foi ne sont pas visés et le transfert d’actions en leur faveur n’est pas protégé. De même, la violation d’une convention d’actionnaires ne peut conduire à l’annulation du transfert mais uniquement à l’octroi éventuel de dommages-intérêts en réparation du dommage subi par la partie lésée.

Nous constatons que le registre du commerce est désormais soucieux de faire strictement appliquer les règles de l’article 685 b CO. Ainsi, de nombreuses dispositions statutaires prévoyant par exemple un droit de préemption et qui étaient tolérées par les registres du commerce de certains cantons jusqu’à il y a quelque temps sont désormais interdites et illicites. Leur application en saurait être tolérée. Dans un tel cas, nous conseillons d’ouvrir action en annulation de la décision du conseil d’administration les exécutant, cela en appliquant par analogie l’article 706 b chiffre 3 CO.

Auteur : Me Christophe Wilhelm le 17 mars 2017