En cas de liquidation volontaire de la société, qui décide ? Le liquidateur ou le conseil d’administration ?

L’assemblée générale des actionnaires d’une société anonyme peut décider de mettre fin à la société par sa liquidation volontaire hors faillite.  Cette décision doit être prise en la forme authentique (736 CO). Elle est du seul ressort de l’assemblée générale (736 CO) et nécessite au moins la majorité des deux tiers des voix attribuées aux actions représentées et la majorité des valeurs des actions représentées (704 CO).

Mais qui fait quoi en cas de liquidation volontaire de la société anonyme ?

Le code des obligations n’est pas très dissert à ce sujet. Seules les deux dispositions suivantes traitent de cette question :

L’article 739 CO. Cette disposition stipule qu’«aussi longtemps que la répartition entre actionnaires n’est pas terminée, la société en liquidation garde sa personnalité et conserve sa raison sociale, à laquelle s’ajoutent les mots « en liquidation ». Pendant la liquidation, les pouvoirs des organes sociaux sont restreints aux actes qui sont nécessaires à cette opération et qui, de par leur nature, ne sont point du ressort des liquidateurs ».

L’article 740 alinéa 1 CO. Cet article précise que « la liquidation a lieu par les soins du conseil d’administration, à moins que les statuts ou l’assemblée générale ne désignent d’autres liquidateurs ».

Si le conseil d’administration effectue seul la liquidation, la question de ses compétences face à un ou des liquidateurs, ne se pose pas.

En revanche, si des liquidateurs sont désignés, le conseil d’administration reste en fonction et la question des rapports et des prérogatives du ou des liquidateur(s) à l’égard du conseil d’administration peut être relativement complexe.

A notre sens, les principes suivants doivent être observés dans ce cadre :

1.             Statut de la société pendant sa liquidation et répartition des compétences :

1.1.           En général :

Au sens de l’art. 739 CO précité, comme les liquidateurs sont désignés par l’assemblée générale, il leur incombe de mener à bien toutes les opération de liquidation telles que décrites par les articles 739 à 747 CO.

1.2.           Le conseil d’administration :

Pendant la procédure de liquidation, face au(x) liquidateur(s), le pouvoir du conseil d’administration est restreint à toutes les autres opérations de direction de la société qui ne concernent pas la liquidation. Ainsi, le conseil d’administration continue à exercer la haute surveillance de la société et de l’action des liquidateurs. Il doit veiller à ce que la loi et les statuts soient respectés, notamment par les liquidateurs. En particulier, il surveille la liquidation et défend les intérêts de la société face aux liquidateurs. Le conseil d’administration n’est toutefois pas en droit de donner des instructions aux liquidateurs dans les domaines qui sont de leurs compétences mais peut formuler des instructions à l’intention de ces derniers.

Le conseil d’administration reste également compétent pour fixer l’organisation à la structure de la société. Ses pouvoirs de représentation sont toutefois limités. Il ne peut agir pour le compte de la société que pour des tâches qui ne peuvent être assumées par les liquidateurs c’est-à-dire pour les tâches qui ne sont pas liées à la réalisation de la liquidation de la société.

Le conseil d’administration prépare également les assemblées générales et exécute les décisions prises par celle-ci pour autant qu’elles ne se rapportent pas au processus de liquidation lui-même.

Le conseil d’administration ne peut pas disposer du patrimoine de la société, compétence qui revient exclusivement aux liquidateurs. Ces derniers peuvent, ou non, autoriser le conseil d’administration à poursuivre l’exploitation de la société dans la phase de liquidation.

1.3.           L’assemblée générale :

En ce qui concerne l’assemblée générale des actionnaires, celle-ci reste, même durant la liquidation, le pouvoir suprême de la société et continue à exercer les attributions que lui confèrent le conseil d’administration, cela, toutefois, avec les restrictions suivantes :

• L’assemblée générale garde le pouvoir de modifier les statuts et de modifier, par augmentation ou réduction le capital social de la société ;
• L’assemblée générale n’a plus à approuver de rapport annuel, les comptes, ni même l’emploi du bénéfice qui n’ont plus lieu d’être dans une société en liquidation ;
• En revanche, il est recommandé que les liquidateurs soumettent à l’assemblée générale, pour approbation, le bilan d’entrée en liquidation de même que les bilans intérimaires ;
• L’assemblée ne peut pas non plus, en principe, se prononcer sur la distribution de dividendes ;
• L’assemblée générale donne décharge aux membres du conseil d’administration ainsi qu’aux liquidateurs.

Un point important porte sur le pouvoir de l’assemblée générale de prendre toutes les décisions qui sont réservées à sa compétence par la loi et les statuts. Ainsi, en application de l’art. 743 al. 4 CO, l’assemblée générale peut par exemple interdire aux liquidateurs de vendre de gré à gré certains des actifs de la société.

2.             Conclusion

Au vu de ce qui précède, il importe que le ou les liquidateur(s) ne perde(nt) pas de vue que leur fonction ne met pas fin aux prérogatives du conseil d’administration et de l’assemblée générales mais que celles-ci sont redéfinies à l’aune du nouveau but social de la société, soit de mener à bien la liquidation volontaire de celle-ci.