Le droit suisse des sociétés est en pleine évolution.
Cette évolution n’est pas seulement juridique.
Elle est culturelle.
Pour le conseil d’administration, cette situation est délicate. Il a l’impression de naviguer en plein brouillard sur une mer truffée d’icebergs.
En effet, on peut comparer le droit commercial suisse actuel à l’image d’un iceberg. Comme celui-ci, il se compose d’une partie visible et émergée et d’une partie moins visible, voire quasi insoupçonnable pour les novices, la partie immergée.
La partie émergée est constituée du code des obligations et des lois fédérales y relatives.
Mais qu’en est-il de la partie immergée ?
Elle se compose de toute une pratique, de toute une série de décisions jurisprudentielles et de toute une série de textes non contraignants que l’on nomme volontiers softlaw.
C’est dans ce contexte et à travers ces « écueils » que doit aujourd’hui naviguer le chef d’entreprise.
S’il ne les connait pas, il pourra s’étonner de la lenteur des tribunaux et de leur absence de décisions tranchées. Il ne comprendra que difficilement devoir prendre en compte les intérêts des actionnaires minoritaires. Il protestera face à l’application de texte venus de Bruxelles ou d’ailleurs et qui pèsent sur la marche quotidienne de ses affaires.
Mais quels sont ces « écueils » ?
1.La responsabilité sociale de l’entreprise (RSE).
1.1 Le droit positif suisse : la partie émergée de l’iceberg
1.1.1. La base légale actuelle : les articles 964a et suivants du code suisse des obligations (CO)
1.1.2. Les règles supplémentaires :
1.2 L’environnement législatif extérieur : la partie immergée de l’iceberg
Conclusion intermédiaire :
Qu’on le déplore ou non, qu’on reste en Suisse ou non, la responsabilité sociale de l’entreprise est désormais une composante dynamique et inévitable de chaque entreprise, quelle que soit sa taille et son marché. A elles d’en faire une opportunité et une chance !
2.La problématique des situations de conflits d’intérêts des administrateurs.
Depuis le 1er janvier 2023, le code suisse des obligations prévoit expressément à son article 717a CO l’obligation pour les membres d’un conseil d’administration d’une société de droit suisse de ne pas se trouver dans une situation de conflit d’intérêt.
2.1 Quels sont les cas où un éventuel conflit d’intérêt peut se produire pour un administrateur ?
2.2 Les questions clés du conseil d’administration :
Conclusion intermédiaire :
3.La prise en compte des intérêts des actionnaires minoritaires.
3.1 La règle :
Dans un arrêt 4A_416/2022, publié le 13 juillet 2023, le Tribunal fédéral a confirmé sa jurisprudence visant à protéger les intérêts des actionnaires minoritaires en droit suisse de la société anonyme.
En l’espèce, l’AG avait modifié, à la majorité requise par la loi et les statuts, une disposition statutaire offrant aux actionnaires minoritaires titulaires d’une catégorie d’actions particulière un droit à avoir quatre représentants au conseil d’administration (CA), qui en compte douze au total, pour ne leur permettre de n’avoir plus droit qu’à un seul représentant.
Le Tribunal fédéral a balayé les arguments de la société et a considéré de façon lapidaire que la modification de la disposition statutaire permettant aux actionnaires minoritaires de disposer de quatre administrateurs ne pouvait que s’inscrire, d’une part, dans une intention de léser manifestement les droits de la minorité et, d’autre part, de favoriser sans raison les intérêts des majoritaires.
3.2 Les conséquences :
Dans cet arrêt, le TF a ainsi jugé que le principe de l’abus de droit de l’article 2 al. 2 CC pouvait entraîner l’annulation d’une décision prise régulièrement par l’assemblée générale des actionnaires (AG) d’une société anonyme.
Le Tribunal fédéral a retenu qu’il y avait abus manifeste d’un droit de l’assemblée générale des actionnaires si, dans les circonstances du cas concret, les trois conditions suivantes étaient réunies :
En l’espèce, l’AG avait modifié, à la majorité requise par la loi et les statuts, une disposition statutaire offrant aux actionnaires minoritaires titulaires d’une catégorie d’actions particulière un droit à avoir quatre représentants au conseil d’administration (CA), qui en compte douze au total, pour ne leur permettre de n’avoir plus droit qu’à un seul représentant.
3.3 Le nouvel article 652b al. 4 CO :
« Nul ne doit être avantagé ou désavantagé de manière non fondée par la limitation ou la suppression du droit de souscription préférentiel ou par la fixation du prix d’émission »
Cette disposition légale entrée en vigueur au 1.1.2023 concrétise également cette jurisprudence en ancrant dans le CO le principe de l’exercice mesuré des droits des actionnaires réunis en assemblée générale.
Conclusion intermédiaire :
La jurisprudence du Tribunal fédéral s’oriente toujours davantage dans la prise en compte de l’intérêt des actionnaires minoritaires, cela a les deux conséquences suivantes dans le cas d’espèce de l’arrêt susmentionné :
4.Les nouvelles questions de surveillance de la solvabilité et de seuils de surendettement.
La révision du droit de la société anonyme a disséqué l’ancien article 725 CO en trois nouvelles obligations distinctes pour le conseil d’administration :
Par ailleurs, en cas de surendettement, l’option de l’ajournement de faillite a été supprimée.
Elle a été remplacée par une procédure plus formaliste de sursis concordataire.
Conclusion intermédiaire :
Le conseil d’administration a désormais un clair devoir de proactivité en matière de gestion financière et comptable de la société. Il ne peut plus se contenter de rester passif. Il doit mettre en place les outils nécessaires pour s’acquitter concrètement de ces obligations sous peine d’engager sa responsabilité civile.
Pour le conseil d’administration, il ne suffit plus de respecter le code des obligations pour s’acquitter de ses obligations en matière de gouvernance.
Pour lui permettre de s’orienter entre ces « icebergs », il lui faut développer une boussole pour anticiper et s’adapter aux nouvelles tendances.
Celles-ci s’inscrivent principalement en matière de :
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