Suspension de la faillite faute d’actifs : qu’advient-il des actifs encore présents dans la société ?

Les statistiques sont parlantes : le nombre de faillites des entreprises suisses n’a cessé d’augmenter cette année et la moitié de celles-ci sont suspendues faute d’actifs.

Tour d’horizon.

La liquidation de la société de manière générale

L’office des faillites intervient dès que le juge a prononcé la faillite de la société.

Sa première mission est d’établir un inventaire des biens de la société faillie et de prendre des mesures propres à assurer la conservation des actifs de la société (art. 221 et suivants LP).

Une fois cela effectué et que l’office a identifié ce qu’il reste dans la société, il doit faire un choix :

• Soit il arrive à la conclusion qu’il n’y a plus rien ou que les biens retrouvés n’ont aucune valeur :  

• Soit il arrive à la conclusion qu’il y a des actifs et que ceux-ci ont une valeur :

La suspension faute d’actifs

Comme mentionné précédemment, la suspension faute d’actifs intervient lorsque l’office des faillites, en établissant l’inventaire et en estimant les biens, arrive à la conviction que la masse en faillite de la société ne pourra pas couvrir les frais de liquidation et propose alors au juge la suspension de la faillite faute d’actifs.

Les créanciers ont cependant le dernier mot en ce sens qu’ils disposent de la possibilité d’avancer les frais de liquidation de la faillite, ce qui leur permettra de mener la faillite à son terme et d’obtenir, dans le pire des cas, un acte de défaut de biens.

A défaut de paiement par les créanciers, le juge clôturera la faillite.

Comme la faillite sera close sans qu’il n’y ait eu de liquidation, la société ne sera pas radiée du registre du commerce immédiatement. Le préposé au registre du commerce procèdera à la radiation de la société si, dans les trois mois suivant la publication de l’inscription de la suspension faute d’actifs, aucune opposition motivée n’a été présentée (art. 159 al. 5 let. a ORC).

Si aucune opposition n’intervient et que la société est effectivement radiée, qu’advient-il des biens inventoriés et jugés sans valeur par l’office des faillites ?

Le sort des actifs de la société en cas de suspension faute d’actifs

Dès la clôture de la faillite, les créanciers ne peuvent plus disposer du patrimoine encore existant du failli, les pouvoirs d’administration et de réalisation de l’office des faillites s’éteignent et les limitations du pouvoir de disposer du débiteur cessent (ATF 90 II 247).

L’office des faillites dispose toutefois de la possibilité de répartir entre les créanciers ayant requis la faillite les actifs disponibles, soit les espèces prises sous sa garde ou perçues et qui sont libres de gage, ainsi que les avoirs en compte courant virés sur son compte (ATF 102 III 78).

Les autres actifs inventoriés par l’office, jugés sans valeur, retombent dans le pouvoir de disposition de la société faillie et par conséquent de ses organes (TF 7B.87/2006 du 21 septembre 2006).

L’art. 230a LP réserve également le principe de la dévolution à l’Etat ainsi que la liquidation par l’Office des faillites.

Concrètement et plus simplement, la suspension faute d’actifs ne confère aucun droit formel aux créanciers d’acquérir les biens de la société faillie.

Au vu de ce qui précède, il est conseillé aux créanciers de s’acquitter des frais de liquidation de la faillite, dans la mesure du possible, afin d’obtenir une liquidation formelle de la société et obtenir cas échéant un acte de défaut de biens permettant de relancer le mécanisme de poursuites en cas de retour à meilleure fortune du débiteur, mais également de pouvoir poursuivre la société par une action en responsabilité.

A défaut de la possibilité d’intenter de tels frais, il est également conseillé de s’adresser à l’office des faillites afin d’obtenir une répartition des actifs disponibles et de suggérer une cession de gré à gré des biens jugés sans valeurs. Cela peut s’avérer intéressant notamment pour les actifs pouvant acquérir de la valeur à l’avenir, telles que par exemple des actions.

Wilhelm Avocats SA se tient à votre entière disposition pour toutes questions en la matière.