Wie verhält es sich mit den vorsorglichen und superprovisorischen Massnahmen im Zivilrecht?

Vorsorgliche Massnahmen haben die Aufgabe, die spätere Zwangsvollstreckung eines Rechts sicherzustellen, eine rechtliche Situation provisorisch zu regeln, bevor das Gericht in der Sache selbst entschieden hat, oder heute einen Beweis abzunehmen, der morgen verschwinden könnte. So dient diese Schutzmassnahme zum Beispiel dazu, einen strittigen Gegenstand zu beschlagnahmen, Bauarbeiten vorsorglich zu untersagen oder das Getrenntleben von Ehegatten während der Ehe zu organisieren.

Die vorsorglichen Massnahmen sind in Art. 261 bis 269 ZPO geregelt. Nach Art. 261 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht.

In erster Linie stellt sich somit die Frage der Glaubhaftigkeit. Zu diesem Zweck empfiehlt es sich, unseren Anspruch sowohl vom Sachverhalt her als auch rechtlich wahrscheinlich zu machen. Die Glaubhaftigkeit aus Sicht des Sachverhalts bedeutet, dass man sich auf die verfügbaren Beweise und nicht auf die Gesamtheit der bestehenden Beweise stützt. In diesem Stadium ist es wichtig, schnell zu handeln, um unser Recht zu wahren. Die Glaubhaftigkeit muss sich auch auf das Recht beziehen. Mit anderen Worten ist es erforderlich, dass der Sachverhalt, auf den sich unser Anspruch stützt, glaubhaft ein Recht begründet.

In zweiter Linie muss die gesuchstellende Person glaubhaft machen, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist. Um in den Genuss vorsorglicher Massnahmen zu kommen, muss der Gesuchsteller mit anderen Worten gestützt auf objektive Merkmale wahrscheinlich machen, dass der ihm zustehende Anspruch einer drohenden Gefahr unterliegt. Dies ist beispielsweise der Fall beim Verkauf eines Gegenstands, der geltend gemacht wird, oder bei der Befürchtung, dass unser Vertragspartner einen Vertrag mit einem Dritten abschliesst.

In dritter Linie muss der Schaden nicht leicht wiedergutzumachen sein. Die Gefahr eines nicht leicht wiedergutzumachenden Schadens betrifft sowohl den Vermögensschaden als auch den Anspruch auf Realerfüllung. Gemäss Rechtsprechung besteht nämlich die Gefahr eines nicht leicht wiedergutzumachenden Schadens auch, wenn ein Anspruch auf Realerfüllung besteht und man ihn durchsetzen will. Besteht mit anderen Worten ein Anspruch auf Realerfüllung und will man seine Durchsetzung verlangen, so kann uns nicht vorgehalten werden, dass «Sie stattdessen ohnehin Schadenersatz und Zinsen erhalten».

Viertens muss die Massnahme geeignet sein, um dem Schaden vorzubeugen oder ihn zu unterbinden. Die vom Richter getroffene Massnahme muss der Gefahr der Verletzung angemessen sein. Somit ist eine Interessenabwägung erforderlich und bei der Wahl der Massnahme ist den Interessen des Gegners Rechnung zu tragen.

Was die möglichen vorsorglichen Massnahmen betrifft, enthält Art. 262 ZPO eine nicht abschliessende Liste. Demnach kann eine vorsorgliche Massnahme jede gerichtliche Anordnung sein, die geeignet ist, den drohenden Nachteil abzuwenden, insbesondere:

a. ein Verbot;
b. eine Anordnung zur Beseitigung eines rechtswidrigen Zustands;
c. eine Anweisung an eine Registerbehörde oder eine dritte Person;
d. eine Sachleistung;
e. die Leistung einer Geldzahlung in den vom Gesetz bestimmten Fällen.

Auf die vorsorglichen Massnahmen ist das summarische Verfahren anwendbar (Art. 248 f. ZPO). Wird um vorsorgliche Massnahmen ersucht, müssen unbedingt die zweckdienlichen Vorbringen, auf die sich unser Anspruch stützt, erwähnt und erläutert werden. Man darf nämlich nicht vergessen, dass in einem summarischen Verfahren kein zweiter Schriftenwechsel zu erwarten ist. Mit anderen Worten besteht bei solchen Verfahren in der Regel kein Anspruch auf eine zweite Stellungnahme.

Die Grundlage für superprovisorische Massnahmen ist in Art. 265 ZPO zu finden. Gestützt auf diese Bestimmung kann das Gericht bei besonderer Dringlichkeit und insbesondere bei Vereitelungsgefahr die vorsorgliche Massnahme sofort anordnen. Für die Anordnung solcher Massnahmen gilt somit eine aussergewöhnliche Regelung, die das Recht auf Anhörung erheblich einschränkt.

Erstens werden solche Massnahmen ex parte getroffen, was bedeutet, dass die Gegenpartei nicht angehört wird. Zweitens begründet das Gericht seine Entscheidung bei der Anordnung einer solchen Massnahme nicht. Bei einer Abweisung wird allerdings eine sehr summarische Begründung abgegeben. Drittens kann gegen die Treffung oder Nichttreffung superprovisorischer Massnahmen nicht Beschwerde erhoben werden, da das Gericht die Massnahme später, das heisst nach Anhörung der Parteien im Stadium der vorsorglichen Massnahmen, nochmals prüfen wird.

Die Voraussetzungen für die Gewährung superprovisorischer Massnahmen stimmen weitgehend mit denjenigen für vorsorgliche Massnahmen überein. Der einzige Unterschied besteht in der qualifizierten Dringlichkeit, welche die sofortige Anordnung oder die Wahrung eines Überraschungseffekts rechtfertigt, sodass es statthaft ist, dem Beklagten sein Recht auf Anhörung zu entziehen.

Schliesslich ist die Dauer superprovisorischer Massnahmen auf die Anordnung der vorsorglichen Massnahme beschränkt. Eine superprovisorische Massnahme kann jedoch neu aufleben, wenn die Beschwerdeinstanz den vorsorglichen Entscheid aufhebt und die Angelegenheit für eine neue Urteilsfällung an die Vorinstanz zurückweist.

WILHELM Avocats SA – Soraya Mokhtari, Anwaltspraktikantin – 25. Februar 2019